Feb 17/22 Hay un debate sobre si la aspiración del secretario de Educación de Caldas es legal o no. Eso influirá, en mucho, la re-elección o no de Alejandro Ceballos.
Tal y como lo informó este Observatorio, Fabio Hernando Arias Orozco, candidato a la Rectoría de la Universidad de Caldas, estaría inhabilitado para ocupar ese cargo por el hecho de haberse desempeñado como delegado (ad honorem) del Gobernador de Caldas ante el Consejo Superior de esa institución, y no haber renunciado a dicha responsabilidad por lo menos un año antes, tal y como lo contempla del Decreto 128 de 1976.
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No obstante, para la defensa jurídica de Arias Orozco existen argumentos suficientes para justificar la legalidad de su aspiración y continuar en la busqueda de la rectoría.
Estos son las razones, detalladas por el abogado Jorge Enrique Ramos Yabor:
1) Porque, dice, la autonomía universitaria es un mandato constitucional, consagrado en el artículo 69. Las universidades se instituyen como entes autónomos y en virtud de dicha autonomía se encuentran facultados para darse sus propias reglas en lo que tiene que ver con la elección de sus directivas y por lo tanto de regular su propio régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Es con ocasión de esta autonomía, que el Consejo Superior de la Universidad de Caldas, a través de su Estatuto General reguló, de manera integral, el régimen de inhabilidades e incompatibilidad en su artículo 59, en el que dice:
“Título IX. Disposiciones varias. Artículo 59. Inhabilidades a incompatibilidades. De conformidad con el Decreto Extraordinario 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, quienes ejerzan o hayan ejercido el control fiscal en la Universidad no podrán dentro del año siguiente a su retiro ser designados como miembros de los Consejos Superior, Académico o como rector de la Universidad. Tampoco podrán hacer parte de dichos Consejos quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría, excepción hecha de quienes por estatutos y otras normas asistan a esas corporaciones con derecho a voz pero sin voto”
Esto es, la Universidad de Caldas, en su autonomía constitucional solo acogió la prohibición plasmada en el literal f del artículo 3° del citado Decreto128 de 1976. En este orden de ideas, sólo quienes durante el último año a su elección hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad tiene esa inhabilidad.
Cabe recordar que, de hecho, la lucha por la autonomía universitaria ha sido una de las banderas históricas de los movimientos universitarios, en reivindicación de las libertades que le ha conferido el constituyente a este tipo de organizaciones debido a su relevancia social, pero también en virtud de su complejidad.
2) Porque en el Decreto 128 de 1976 no se estipulan las causales que afectan a Arias Orozco.
No obstante lo anterior y si se quiere entender que en virtud del artículo 67 de la ley 30 de 1992, la norma a aplicar en materia de impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades, a los integrantes de los Consejos Superiores que tuvieren la calidad de empleados públicos es el Decreto Extraordinario 128 de 1976; debemos decir que el artículo 10 ibidem, no es aplicable para verificar la inhabilidad para postularse al cargo de rector (asimílese en la norma a director o gerente), por cuanto dichas inhabilidades tiene consagración expresa en el artículo 3 de dicho Decreto Extraordinario.
El artículo 67 de la Ley 30 dice que: Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.
Al analizar con detenimiento el artículo 3 del Decreto Extraordinario 128 de 1976 se encuenta que Arias Orozco no se encuentra incurso en ninguna de las causales estipuladas en dicho precepto.
En el hipotético e irregular caso que se pretendiera aplicar el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, la restricción sólo aplica cuando la persona que se ha desempeñado como miembro de la Junta Directiva (léase miembro del Consejo Superior) dentro del año siguiente a su retiro de la citada Junta, celebre un contrato de prestación de servicios profesionales en la Universidad. Circunstancia fáctica que tampoco aplicaría, ya que la dignidad a la cual se aspira es a la de rector, que es un cargo de periodo, para el ejercicio de funciones públicas y no bajo la modalidad de contrato administrativo.
Corolario de lo expuesto, puede decirse que la prestación de servicios profesionales en la misma institución esta necesariamente ligada al concepto de contratación estatal y no a una vinculación legal y reglamentaria, como se pretende hacer ver a la opinión pública.
Tesis anterior que ha confirmado en recientes pronunciamientos el Consejo de Estado; concepto que también acoge el Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo expresa en pronunciamiento número 368161 de 2020, radicado No.: 20206000368161 de fecha: 05/08/2020, en cuya conclusión dice:
“La prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 debe interpretarse en el sentido de que (i) los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y (ii) los gerentes o directores, dentro del año siguiente a su retiro, no podrán contratar la prestación de sus servicios profesionales con las entidades descentralizadas y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en las que actúan o actuaron, ni en los organismos y entidades que integran el sector administrativo al que dichas entidades pertenezcan.
Es claro entonces para la Corporación, que la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 está referido a la contratación de servicios profesionales de los miembros de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del estado y no a una vinculación legal y reglamentaria como empleado público, criterio que comparte este Departamento”.
3) Las inhabilidades deben ser taxativas, expresas y de aplicación restrictiva. La anterior interpretación está acorde con los atributos que hacen parte de la naturaleza de las inhabilidades; es decir que sean taxativa, expresas, de aplicación restrictiva, rígida y con exclusión de las analogías o imposibilidad de hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador o el competente, salvo en lo favorable. Concepción avalada en sendos pronunciamientos de la Sala Plena del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Hasta aquí la defensa jurídica de la legalidad de la aspiración de Arias Orozco.
Seguramente la Secretaría General de la Universidad tendrá que elevar la consulta al Consejo de Estado para aclarar la situación y evitar que se dilate el proceso.
