Profesor universitario


Tutores y docentes de posgrado también deben vincularse con contrato laboral

Enero 22/20 La naturaleza de su trabajo también implica una relación laboral, que también debe ser reconocida con prestaciones sociales, y como forma también de no afectar la calidad académica. Análisis jurídico.

En complemento de la noticia de El Observatorio “Si es profesor de cátedra y le pagan menos de $36.575 por hora, denúncielo“, y por las múltiples consultas de los lectores, complementamos el panorama con el análisis jurídico de por que la docencia en el sector privado tiene que ser remunerada a través de contratos laborales y, por ende, debe incluir prerstaciones sociales, gracias a la recopilación jurídica que realiza el abogado experto en normatividad del sector, Ernesto Gómez Abadía. 

CONCEPTO SOBRE LA CONTRATACION DE DOCENTES POR PRESTACION DE SERVICIOS (sean éstos de pregrado, posgrado o tutores)

  • INCONSTITUCIONALIDAD DE VINCULACION POR PRESTACION DE SERVICIOS.

La Corte Constitucional en aplicación del derecho constitucional a la igualdad y la prevalencia del principio de “primacía de la realidad sobre formalidades”, mediante Sentencia C-517/99 precisó que si en la realidad “las funciones y condiciones de trabajo de los profesores hora cátedra son similares a las de aquellos que laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, es evidente que los primeros tienen también con la institución una verdadera relación laboraly por tanto está proscrito un tratamiento diferente o discriminatorio bajo

vínculos contractuales de apariencia civil pero cuya naturaleza es eminentemente laboral (con la consabida consecuencia de tener derecho al pago proporcional de sus prestaciones sociales).

  • CONTRATO REALIDAD Y PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR

Así las cosas y bajo la aplicación del principio laboral “in dubio pro operario”, es que se fundamenta el denominado “contrato realidad”, toda vez que “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, en tanto hay primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (Art.  53 C.P en consonancia con art. 21 del C.S.T.

Se fundamenta además dicha prerrogativa de carácter laboral en el principio de la “Correlatividad de las Obligaciones” que se resumen en que frente a todo derecho hay un deber y en forma recíproca frente a todo deber hay un derecho; por tanto no es de recibo como bien lo precisa el Alto Tribunal que “en un régimen docente se establezcan similares obligaciones para unos y otros profesores, pero en forma contradictoria [contraria al citado principio] se restrinjan los derechos y prerrogativas de los docentes ocasionales, ya que con ello se vulnera “ la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad,  a la cesantía, que precisamente pretenden proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado”. 

  • EXCEPCIÓN A LA OBLIGATORIEDAD DE LA CONTRATACIÓN LABORAL DE DOCENTES

Si bien la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los contratos de prestación de servicios, no cerró la posibilidad de hacer uso de dicha figura con el fin de “cubrir otras modalidades de la actividad académica que demanden un servicio temporal y especializado, y cuya ejecución no suponga una relación de subordinación o dependencia por parte del contratista” (subrayado y negrilla fuera de texto), poniendo como claro ejemplo el caso de los conferencistas o panelistas requeridos para seminarios u otras actividades de formación continua, quienes cumplen una labor educativa transitoria y específica.

Sin embargo, dicha prerrogativa de excepción no aplica para el caso de los docentes de posgrado y tutores, quienes cumplen funciones sustantivas como son las de docencia e investigación, principalmente. La razón estriba en la siguiente distinción.

  • DISTINCIÓN ENTRE DOCENTE CATEDRÁTICO Y DOCENTE OCASIONAL O TRANSITORIO

El artículo 6º. del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajo ocasional o transitorio, hace referencia a los trabajadores que se vinculan para el cumplimiento de labores distintas a las que desarrolla normalmente el patrono, con duración no mayor de 1 mes.

Se observa que son dos las condiciones que permiten establecer con precisión cuándo se trata de un trabajo propiamente ocasional o transitorio:

4.1 DISTINCIÓN DE LA LABOR FRENTE AL OBJETO SOCIAL O MISIONAL. Deben tratarse de labores distintas a aquellas propias del objeto social o misión del empleador, que para el caso de las IES acorde con la Ley 30 de 1992 conlleva el ejercicio de las funciones sustantivas de docencia, investigación y proyección social, funciones éstas por cierto propias del cumplimiento de los Objetivos de la Educación Superior (art. 6º ibídem) y que por lo tanto son inherentes a su misión institucional. No sobra advertir que el desconocimiento, incumplimiento o desvío de los objetivos de la educación superior constituyen causales de sanción a la luz de lo establecido en el art. 49 de la citada Ley 30 en consonancia con el art. 18 de la Ley 1740 de 2014 (inspección y vigilancia de la educación superior).

Es claro que el docente catedrático (a diferencia del docente ocasional o transitorio) cumple con dichas funciones sustantivas (similar a los docentes de medio y tiempo completo) y por tanto no puede ser contratado bajo prestación de servicios.

4.2. DURACIÓN DE LA LABOR EN EL TIEMPO. La duración de la actividad (que ya dijimos debe ser distinta bajo el derrotero de la precisión expuesta en el numeral anterior) no puede superar el término en tiempo de un (1) mes.

En el evento que supere dicho plazo, la alta Corporación precisa que sí la ejecución es a largo plazo (así hayan interrupciones entre contrato y contrato) no constituye trabajo ocasional, aclarando de igual manera que tampoco gozan de dicha prerrogativa las actividades que correspondan al giro normal o usual de las actividades realizadas por el empleador, ya que el trabajo ocasional constituye una excepción cuando se trata de satisfacer necesidades extraordinarias de una empresa, ajenas a su objeto social (Sentencia C-823/06)

Es claro que el docente catedrático (a diferencia del docente ocasional o transitorio) cumple con su labor durante un periodo académico (usualmente 16 semanas), lapso que evidentemente supera el tiempo de un mes y por tanto no puede ser contratado bajo prestación de servicios.

  • RIESGO DE RECLAMACIONES Y DEMANDAS A CORTO PLAZO

Así las cosas el riesgo que corren algunas IES  de seguir contratando docentes de posgrado o con funciones de tutoría mediante contratos de prestación de servicios, es que éstos tienen derecho al reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, bajo el postulado de la figura del contrato realidad ya expuesto, arriesgándose a que sean tutelados los derechos de los trabajadores docentes vinculados aparentemente bajo contratos de prestación de servicios y órdenes de servicio, pero que constituyen contratos que involucran derechos laborales constitucionales legalmente reconocidos y por tanto irrenunciables.

Al respecto en reciente fallo la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-040 de 2018 sostuvo que “En varias oportunidades, esta Corporación ha protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en relaciones formales o informales”. Para ello se retrotrae a la sentencia T-335 de 2004, en donde consideró la presunción de la existencia de un contrato realidad, cuando se configuran los elementos propios del contrato de trabajo (a la luz del art. 23 del C.S.T) como son la subordinación con cumplimiento de horario, así como la prestación personal de servicio y la remuneración, advirtiendo también que cuando se dan múltiples contratos de prestación de servicios durante varios años, “estos constituyen la prueba fehaciente de que, en lugar de tener una relación limitada en el tiempo, era una relación laboral a término indefinido con obligaciones claramente estipuladas”.

  • RIESGO DE RECLAMACIONES Y DEMANDAS A MEDIANO Y LARGO PLAZO

Ahora bien, el riesgo de la contratación docente por prestación de servicios (exceptuada aquella que como se explicó sea inferior a un mes y no corresponda a actividades propias de la IES) surge no sólo en forma inmediata (en el evento que el trabajador una vez cese su vínculo contractual reclame directamente o ante autoridad laboral) sino a mediano y largo plazo, en razón al impacto que por la omisión en el pago de prestaciones sociales pueda eventualmente derivar para efectos pensionales:

El Consejo de Estado en Sentencia 00260 de 2016 con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P. exhortó  a que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptible al ser prestaciones periódicas, están exceptuadas de la prescripción extintiva de la acción” (en materia laboral 3 años conforme el art. 488 del C.S.T.) y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento “puesto que el empleador no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral” (subrayados fuera de texto).

  • DETRIMENTO DE LA CALIDAD ACADÉMICA

Señala la Corte en los tres casos analizados en su Sentencia C-517/99 (docentes de planta, catedráticos y profesores ocasionales), que todos estos docentes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones mínimas exigibles para el desarrollo de una actividad académica de calidad “pues no se trata de labores que se diferencien por los niveles de exigencia o cualificación de quienes las asumen, sino por su origen en necesidades y expectativas, unas permanentes y otras eventuales, que dentro de la instituciones confluyen al logro del objetivo esencial de las mismas: propender por la creación, generación y adecuación del conocimiento y educar integralmente a los individuos que acuden a ella”  (subrayado fuera de texto).

Ahora bien, la Corte Constitucional en otra Sentencia de la misma época (C-006/96) ya se había pronunciado sobre la vinculación de docentes mediante la figura del “profesor ocasional”, considerando que además de la evidente discriminación laboral, se crean “situaciones de hecho perjudiciales no sólo para los docentes que afrontan dicha situación, sino para las mismas universidades, que con ello ven afectados sus niveles de calidad académica(negrilla fuera de texto). 

De allí que si como estrategia para evitar que en materia laboral se configure el “contrato realidad”, de optarse eventualmente por no exigir el cumplimiento de horarios, asistencia a reuniones y práctica de evaluaciones, se desvirtuarían no sólo las actividades académicas propias del docente requeridas para dar cumplimiento -entre otros aspectos- a las exigencias derivadas de los planes curriculares, sino las competencias a generar en sus educandos y en el desarrollo de los contenidos programáticos de cada curso, asignatura o materia a su cargo.

Bajo el ya explicado principio de la “correlatividad de las obligaciones” precisa la Corte Constitucional que el permitir (por la forma de contratación) que “se restrinjan los derechos y prerrogativas de los docentes ocasionales”, se estaría afectando –entre otros aspectos- los programas de capacitación y mejoramiento profesional, exigencias que llevadas a la actualidad como sabemos cada vez son más necesarias para los procesos de autoevaluación, aseguramiento de la calidad y acreditación institucional.

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